【建纬观点】外商投资房地产基金设立实务

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作者介绍

夏晶，上海市建纬律师事务所不动产金融部专业律师，拥有多年大型国企、律师事务所运营管理经验。主要执业领域包括：房地产、资本金融、公司治理、政府事务法律服务领域的诉讼和非诉讼法律事务服务。

2016年，国内的房地产市场再次迎来一轮周期性的销售热潮，全年成交规模创历史新高，城市分化态势延续。自2016年国庆节以来，各地政府密集出台调控政策，防止市场升温过快，遏制投机性需求，因城施策在一线城市控风险与三四线城市去库存的基调下不断深化。

随着房地产市场的不断变革，二线以下城市房地产企业去库存的压力不断增加，政府开始逐渐放宽非热点城市的宏观调控政策，并同步降低了外商投资房地产的限制要求。

2015年，国家发改委、商务部修订了《外商投资产业指导目录》，在2011年修订版的基础上删除了“限制外商投资产业目录”中有关第八条房地产业“土地成片开发（限于合资、合作）”、“高档宾馆、别墅高档写字楼和国际会展中心的建设、经营”、“房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司”的限制内容。

2017年6月28日，国家发改委、商务部再次修订了《外商投资产业指导目录》。2017修订版的《外商投资产业指导目录》将于2017年7月28日生效，较2015修订版进一步削减了外资准入限制性措施，扩大和提高了我国多行业领域对外资开放的范围和程度。

就房地产开发相关领域，2017修订版对于一些内外资采取同样限制措施的禁止类条目进行了删除， 被删除的条目如下：

• 1） 大型主题公园的建设、经营；

• 2） 自然保护区和国际重要湿地的建设、经营；

• 3） 高尔夫球场、别墅的建设。

就上述3个条目，不再列入外资准入负面清单，而是采取“内资与外资均禁止准入”的原则进行处理。

由此可见，近年来《外商投资产业指导目录》的多次修订，逐步放开了外商投资企业在境内从事房地产领域投资的限制，也使得近两年来不断有新的境外投资方进军国内房地产市场。

本文中，作者将结合为境外投资方在上海设立房地产基金的有关实务，与大家做一个分享。

一、组织形式

通常情况，房地产基金可分为实体型基金与契约型基金。

1、实体型基金

实体型基金又分为公司制与有限合伙制，一般具有法人主体资格。

公司制通常由各投资人作为股东，直接对公司开展运营或委托第三方对公司投资进行管理。

有限合伙制通常由普通合伙人与有限合伙人组成。其中，投资人一般作为有限合伙人进入有限合伙企业，负责提供资金支持，不参与有限合伙事务，仅以出资额为限承担有限责任；而普通合伙人则由对房地产行业较为熟悉的管理人担任，执行有限合伙事务，承担无限责任。

在有限合伙形式下，各投资人在运营管理与税赋承担方面较公司制更有优势，故大多情况下房地产基金均以有限合伙的形式进行设立。

2、契约型基金

契约型基金通常不设立公司或者有限合伙等实体，而是根据当事人各方订立的契约，由基金发起人发起，公开发行基金凭证募集投资人的资金而设立的房地产投资基金。

契约型最大特点是契约型基金本身不是一个有法人主体资格的公司。通俗来讲，可将其看作为一个金融理财产品，通过发布信托计划、资产管理计划等募集投资人的资金、定向投入房地产项目，以获取回报。

本文仅以实体型基金为例，故对契约型基金的设立及相关探索不再赘述。

二、主管部门

1、联席会议

根据《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》（以下简称：《办法》）第四条规定，上海市（本文中如无特别标注，“市”均指：“上海市”）人民政府成立外商投资股权投资企业试点工作联席会议（以下简称：“联席会议”），由市人民政府分管领导召集，成员单位包括市金融办、市商务委、市工商局、市发展改革委、市经济信息化委、市科委、市财政局、市地税局、市住房保障房屋管理局、市政府法制办、外汇局上海市分局、上海银监局、上海证监局和浦东新区人民政府等。

联席会议在国家有关部门的指导下，负责组织有关部门制定和落实各项政策措施，推进本市外商投资股权投资企业相关试点工作，协调解决试点过程中的有关问题。联席会议办公室设在市金融办。

联席会议中的各成员单位工作范围见下表所示：

2、主管部门

根据《办法》第五条规定，市金融办为本市外商投资股权投资企业和外商投资股权投资管理企业的业务主管部门，主要职责如下：

1）负责出具外商投资股权投资企业和外商投资股权投资管理企业设立的审查意见；

2）负责受理外商投资股权投资企业试点申请并组织审定；

3）负责组织获准试点外商投资股权投资企业和外商投资股权投资管理企业的备案管理；

4）负责组织制定与外商投资股权投资企业相关的扶持政策，督促各区（县）政府落实配套措施。

三、设立程序

以外商投资股权投资企业（合伙制）为例，设立程序如下：

（1）申请人向市工商局提交《外商投资合伙企业设立登记申请书》、企业设立的核名申请文件（根据《企业名称登记管理实施办法》第二十二条规定，外商投资合伙企业可以申请名称预先核准，也可在设立时一并办理名称核准）、主要经营场所证明及其他工商局规定的申请资料；

（2）市工商局自收到全部申请文件后，市金融办征求意见；

（3）市金融办自收到市工商局征询文件和企业申请文件后回复意见；

（4）市工商局在接到市金融办意见后，做出登记决定，并视决定发放营业执照；

根据作者的实践经验及相关法律规定，以股权投资为主要业务的外商投资企业，其企业名称中要加注“股权投资基金”字样，同时其认缴出资应不低于1500万美元，出资方式限于货币形式。同时，合伙人应当以自己名义出资，除普通合伙人外每个有限合伙人的出资应不低于100万美元。

根据一般流程，虽设立合伙企业需先向工商提交申请材料，但上述要求的审核仍由市金融办负责，故在前往市工商局提交外商投资股权投资企业前，建议先将相关设立情况报市金融办进行沟通。在市金融办对企业设立的投资主体、投资总额、企业名称、经营范围等进行初步审核后，再前往工商局办理工商登记手续。

另外，就投资主体（普通合伙人、有限合伙人）自身的注册资金、行业经验、背景等信息有无特别的准入标准、是否作为金融办审查的核心要点，作者特别向上海市金融办进行了咨询，得到答复如下：

• 1、一般不接受外国自然人投资者作为投资主体；

• 2、对投资主体自身的注册资金、行业经验暂无硬性准入标准，但会根据其拟开展投资的项目领域、项目规模从严审查。

最后，需特别注意的是，与内资合伙企业不同，外商投资股权投资企业完成工商登记后，须及时凭工商登记注册等材料至外汇局上海市分局办理外汇登记、核准开户等相关外汇管理手续。

以上为作者在外商投资房地产基金设立过程的一些经验分享。在后续的文章中，作者将就房地产基金并购模式、投资形式、资金结汇等方面做进一步的探索及分享。

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